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从招标方式看两法衔接

发布时间: 2017-04-28 18:20:23   作者:本站编辑   来源: 本站原创    浏览次数:

       招标方式是政府采购核心的要素之一。招标的定义来自《招标投标法》第十条,即“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”。《政府采购法》(为便于叙述,本文将政府采购的采购人、建设工程招标的招标人分别简称为采购人、招标人)将公开招标和邀请招标列为政府采购的方式,但并没有提及其定义,也没有像竞争性谈判、询价等采购方式一样,对政府采购货物、服务招标的程序等进行详细规范。《招标投标法实施条例》进行了明确:“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定”。应该说,两法虽有先后,不过法律关系和边界是清晰的:政府工程采用招标方式采购的适用《招标投标法》,采用其他方式的适用《政府采购法》;政府采购货物、服务,采用非招标方式的,适用《政府采购法》,采用招标方式的,“从其规定”。如何理解“从其规定”,在实际操作中存在不少争议,因为《政府采购法实施条例》迟迟未能出台。多年来,货物、服务招标采购活动中,采购人、采购代理机构各取所需、各行其是的现象屡见不鲜,学界、监管部门也是争议不断。2014年3月《政府采购法实施条例》施行后,政府采购货物、服务招标制度更加完善,但是有关争议仍然存在,特别是随着公共交易平台建设的推进,各地政府采购中心被纳入公共资源交易平台,实行进场交易,政府采购招标的依据和定位更是成为了争议的焦点。如何认识政府采购货物、服务招标的法律基础,如何完善政府采购招标管理办法,已成为政府采购制度体系建设的重大议题。笔者拟就政府采购货物、服务招标与建设工程招标进行比较,归纳分析《政府采购法》与《招标投标法》的差异,供业内同人研究参考。

       一、评标标准和方法

       评标标准和方法是招标的核心,两法都将综合评分法和最低评标价法作为评标方法,其表述看上去差别不大,但是两法的前提和面临的情境其实大不相同,评标标准和方法对评审过程和中标结果的影响也是明显的、实质性的。

       首先,政府采购更强调将满足采购需求作为前提条件。政府采购货物、服务品目繁多、标的复杂,招标文件编制或评标过程中稍有不慎,很容易“鱼目混珠”,而建设工程招标中具备相应资质的投标人较少出现不能满足招标需求的情况,招标人更关注投标人的资质和业绩。因此,与建设工程招标相比,政府采购特别强调投标必须满足招标文件的全部实质性要求,投标人的资格符合要求与投标文件满足全部采购需求同样重要,只有专家和采购人代表都认可、且全部满足采购需求的投标,才能进入评价打分或比较报价的阶段。 符合性审查与资格审查并重,是政府采购防止质次价高的基础,也是实践中政府采购招标容易忽视或混淆的地方。不经过符合性审查就将所有投标文件都交给评标委员会,不是政府采购招标的正确评标方式。《政府采购法》明确规定由采购人对供应商的资格进行审查,这也是常常被忽视的关键环节,《政府采购法实施条例》则进一步将明确采购需求确定为采购人最重要的职责,因此,政府采购的资格审查和符合性审查,主体责任在采购人,而不是评审专家或者采购代理机构。也就是说,政府采购标的是否符合采购需求,是采购人的责任,也是采购人代表的权力。对于政府采购招标,只有进入评价打分或比较报价阶段,评审专家才能发挥主导作用,但并非决定性作用,这也导致两法中关于评审专家的作用有着根本的差别。

       其次,政府采购招标的综合评分法特别强调了评审因素的量化和与分数设置的对应。这是因为,政府采购货物、服务招标采购无法像工程招标一样按照基本相同的量化指标来评审,必须在招标文件中针对不同的采购需求来明确综合评分法的量化评审因素和分数设置。评标委员会应根据招标文件规定的量化指标独立评审打分,客观评分应该是一致的,主观评分的档次也应基本一致。而一些采购需求指标无法描述或量化的货物、服务项目,如乐器采购、软件开发等,可以选择竞争性谈判等更适合的采购方式。评审因素的量化,将政府采购中的综合评分法与工程建设中的综合评定的差异表露无疑,且将抽签、轮流等不规范的方式排斥在政府采购评标方法之外,使评审打分更为规范,同时制约了评标委员会评审的随意性,为解决可能出现的质疑投诉奠定了基础,也为监督管理部门进行事后监管提供了依据。需要特别强调的是,所谓“正偏离”,不是政府采购评标的正确概念。满足采购人的采购需求是政府采购的基本前提,优于或者超出采购需求不是偏离,因超出采购需求而扣分的做法是极其荒谬的。当然,因超出采购需求而加分或价格扣除也是不合理的。

       再次,《政府采购法实施条例》明确,技术、服务等标准统一的货物、服务项目,应当采用最低评标价法。这也是两法在评标方法方面的重大差异。在招标的实际操作中,无论是政府采购还是建设工程招标,采用最低评标价法的概率较低,以致社会大众普遍将综合评分法与公开招标划上了等号,包括一些从事政府采购工作的专业人员、监管人员,也对此存有误解。 事实上,最低评标价法程序简洁,参与各方职责分明且相互制约,部分供应商串通投标没有意义,对需求明确的标准化商品而言,是一种较为简单实用的采购方式,也是世界通行的采购方式。政府采购作为财政预算资金使用管理的延伸,以节约财政预算资金作为最重要的政策目标,因此,在满足采购需求的前提下最低价中标,必将成为市场经济环境下政府采购招标的中标规则。在技术、服务等标准统一的货物、服务采购中,特别是市场上常见的大部分标准化商品和普通服务,最低评标价法将逐渐成为政府采购招标的主流评标方法。而技术复杂或者性质特殊、不能确定详细规格或者具体要求的采购项目,采用竞争性谈判等非招标方式更合适。在政府采购法律体系中,竞争性谈判、询价等非招标方式的成交原则同样为“不少于三家供应商,满足采购需求的前提下最低价成交”,政府采购招标方式的中标规则与非招标方式的成交规则的统一,为我国《政府采购法》与国际政府采购协定(GPA)接轨铺平了道路。

        最后,政府采购的投标报价是总价。这一点并非《政府采购法》的明文规定,但是,《政府采购法》要求政府采购严格按照批准的预算执行,政府采购项目资金支付程序按照国家有关财政资金支付管理的规定执行。即,《预算法》要求政府采购项目必须按总价进行操作和管理。政府采购是财政预算执行的重要环节,是预算资金资产化或政府购买服务的重要转化形式,政府采购项目起于部门预算,终于国库集中支付,始终受控于批准的财政预算,因此,政府采购也应遵从《预算法》的要求。采购人必须公开采购预算,供应商报价不得高于采购预算,投标报价也必然是总价,不得高于采购预算,没有总价的招标和没有总价的投标不符合《政府采购法》的要求,也不符合《预算法》的要求。当然,政府采购合同执行按单价进行结算,与按投标总价评审并不矛盾,《政府采购法》还允许采购人用单一来源方式进行不超过原合同总价10%的添购或者签订不超过原合同总价10%的补充合同。这是两法评审规则的重大差异,更是公共资金管理和公共采购管理的理念差异。正是由于这种差异,有关部门不得不通过投资评审来处理适用《招标投标法》的政府工程项目的支付矛盾,而不是按合同总价支付。无奈的背后,隐藏着市场竞争与行政审批的理念差异。

        二、确认中标结果

        关于认定中标结果,两法规定的程序和公开内容差别明显。收到评标报告后,政府采购项目由采购人在评审报告推荐的中标候选人中按顺序确定中标供应商,公告中标结果,同时公告招标文件;而建设工程招标,招标人自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日,国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。政府采购的中标公告内容是采购人确认的中标供应商及其中标结果;而建设工程招标的中标公告内容是中标候选人,中标候选人不超过三个,并且标明排序,所以才有第一、第二、第三中标候选人之说,中标人则是公示结束后再由招标人确定。政府采购的中标候选人只是备选对象,无需公告,只有改变中标结果或者中标供应商放弃签订合同时,采购人才可以按中标候选人的排序确定下一候选人为中标供应商,并重新公告。建设工程招标的中标候选人,除国有资金占控股或者主导地位的项目应当确定排名第一的中标候选人为中标人外,理论上都有可能成为中标人,且中标人及中标结果无需公告。对于使用财政预算资金的采购项目,包括适用《招标投标法》的政府工程项目,无论依照《政府采购法》还是《招标投标法》,不按评标报告推荐的顺序确定中标供应商,都是违背法定中标原则的做法。

        此外,《招标投标法》没有废标的规定。排名第一的中标候选人因特定情形不再符合中标条件的,招标人可以按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标;不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应重新招标或者评标。而《政府采购法》规定了四种应予废标的情形,同时规定,除采购任务取消情形外,废标后应重新组织招标。废标的概念可以从评标的前、中、后阶段分别理解:评标委员会开始评标前,废标的意思不仅仅是不得开标,而是提前公告终止;评标过程中,废标的意思不仅仅是停止评标,而是终止采购活动、已作出的评标结果无效;评标报告作出后,评标结果无效。总之,废标将终止未开展或者正在进行中的采购活动,已作出的评审结果无效,并且一般都需要重新组织采购活动。 除了废标,《政府采购法》对改变中标结果的处理,按照重新评审变更结果、认定中标结果无效、评标结果无效,分几个层次作出了严格的规定:属于分数汇总错误等财政部规定的情形,采购人可以组织原评标委员会进行重新评审,并书面报告本级财政部门;违法行为影响中标结果或者可能影响中标结果,未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;中标供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标候选人中另行确定中标供应商,即中标结果无效;没有合格中标供应商的,评标结果无效,重新开展政府采购活动;采购合同已经履行,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任;中标供应商拒绝签订合同的,采购人可以顺序确定下一候选人为中标供应商。不难看出,无论是废标还是重新评审,或者认定评标结果、中标结果无效,《政府采购法》并没有提及监督管理部门,而是将确认中标供应商的权利交给了采购人。这就是真正意义上的“还权于采购人”,既将确认中标结果的权力交给了采购人,也将责任交给了采购人。保证招标过程合法和中标结果合法,成为了采购人不可推卸的责任。

        三、争议处理

       《政府采购法》规定的质疑与投诉机制,特别是将质疑作为投诉的前置条件,让供应商先与采购人协商而不是直接向监管机关投诉,凸显了与《招标投标法》处理争议的思路上的差异,也是两法的根本差异之一。

      《招标投标法》采用的是招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉并行的做法,投诉由行政监督部门进行处理,行政处罚由有关行政监督部门决定。而《政府采购法》则将政府采购视为商业交易,按照商业交易的基本规则,首先由交易双方按事先的约定来处理争议,通过协商化解争议,只有交易双方无法达成一致时,才向监督管理部门提交投诉,并以行政复议、行政诉讼作为进一步维护供应商合法权益的保障。适用市场规则,不仅符合采购合同双方平等的基本原则,防止采购人的行政特权,也能尽量减少监管力量的干预。虽然《政府采购法》并没有限制监督管理部门现场监督检查的权力,但是,先质疑再投诉的机制,实际上将监督管理部门与评审现场做了适当的隔离,毕竟现场监督与事后监督的合理性和权威性是有冲突的。《政府采购法》还明确规定政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动,也是要求监督管理部门与政府采购活动分离。监督检查和投诉处理是财政部门监督管理的两个主要手段,但是投诉处理不同于监督检查。投诉处理是因供应商对质疑答复不满意而延伸的争议的仲裁,只针对投诉事项给投诉人或其他供应商合法权益造成或者可能造成的损害,按情形依法处理,监督管理部门是被动的;而监督检查是行政机关根据计划安排或者根据处理投诉、举报等启动的行政行为,是对采购活动的全面检查,也是行政处罚的必备前提,监督管理部门是主动的。因此,对于日常的政府采购活动,监督管理部门离开评审现场才会实现更好的监管。除了监督检查,投诉处理才是监督管理部门介入或者监管政府采购活动的边界。这是一种基于激励相容原理和市场竞价规则的监管新理念,凸显了《政府采购法》注重事后监管的思路。至少对政府采购而言,集中进场交易并非监管的必需。

        监督管理部门在处理争议时的职责和方式也有明显不同。《招标投标法》规定,行政处罚由国务院规定的有关行政监督部门决定。也就是说,工程招标过程中的违法行为首先必须得到行政监督部门认定,然后再进行行政处罚。而因违法行为导致中标结果改变或可能改变的,《招标投标法》并未分情形明确规定项目的走向,实践中一般由行政监督部门根据具体情况来认定。《政府采购法》则没有类似行政处罚由行政监督管理部门认定的表述,但违法行为影响或者可能影响中标结果的,项目的走向非常清晰,必须依照法定情形分别终止采购活动、另行确定中标供应商或者由责任人承担赔偿责任,实际上对监督管理部门的限制更为严格。另外,对违法行为的处理并不影响采购活动的进行,如中标供应商无正当理由拒绝签订合同,采购人可以依次确定下一候选人为中标供应商或者重新开展采购活动,但是,采购人应当向监督管理部门报告,依法追究拒签合同供应商的法律责任。也就是说,采购人因纠正违法行为改变中标结果与监督管理部门处理处罚违法行为并没有直接关联,处理违法行为并不影响采购活动的进程。因此,无论政府采购活动中是否存在违法行为,中标无效无需财政部门认定;是重新确定中标供应商还是重新开展采购活动,应该由采购人按照法定情形作出判断。 如果供应商的质疑是针对采购文件的,采购人答复质疑不能仅仅书面答复,也不能暂停项目,而是应重新组织对采购文件的论证,并根据论证情况完善采购文件,采购人对采购文件的完善承担责任。如果供应商的质疑是针对评审过程的,且符合财政部规定的情形,采购人可以组织原评标委员会进行重新评审,纠正错误并书面报告本级财政部门,改变中标结果的还应重新公告中标结果,相关权利和责任都由采购人承担。对于重新评审以外的情形,《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库〔2012〕69号)规定采购人可以组织原评审委员会进行重新审查,改变中标结果的报财政部门备案,但是,《政府采购法实施条例》中却并没有像重新评审一样得以确认。 笔者认为,既然质疑作为投诉的前置条件,本是双方协商解决争议的法定机制,如果质疑答复过程中原评标委员会重新审查发现评审过程中存在问题,就应由采购人来解决,依法将采购活动继续下去,不能仅仅停留在书面答复或暂停项目阶段。其中,确认采购人代表违法的,采购人应对相关责任人依法进行处理处罚;有关违法行为采购人无法处理处罚的,应书面报告财政部门,后续的处理处罚与采购活动的进程无关。中标结果发生改变的,采购人应重新公告,再次接受其他供应商对中标结果的质疑,同时书面报告同级财政部门。如果供应商的质疑是针对中标成交结果的,采购人也应重新检查评审过程和评审报告,并对答复意见承担责任。 答复供应商的质疑,采购人必须有所作为,有权利也有责任。如果委托采购代理机构答复的,采购人应事先确认采购代理机构的答复意见。要真正做到“还权于采购人”,必须尽快建立完善采购人质疑答复制度,并与财政部门投诉处理的制度相对应。财政部门投诉处理改变质疑答复意见的,应追究采购人的责任,行政复议或行政诉讼应将采购人追加为被告,让采购人为自己的行为承担责任。 《政府采购法》规定由财政部门负责监管政府采购活动,建设工程招标,包括适用《招标投标法》的政府工程的监管,则不是财政部门的职责。《招标投标法实施条例》已经明确,政府采购货物、服务招标应执行《政府采购法》的规定,财政部门对政府采购货物、服务招标中发现的违法行为,应依据《政府采购法》予以处罚。另外,按照《招标投标法实施条例》的职责分工,招标投标活动的行政监督部门不包括财政部门,虽然财政部门可以依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督,但是,《招标投标法》及其实施条例并未授予财政部门查处除此之外的违法行为的权力,财政部门不具备《招标投标法》的处罚主体资格,财政部门对政府采购货物、服务的招标依照《招标投标法》来处罚也就无从谈起了。

       四、邀请招标

        两法关于邀请招标的定义,基本上都是以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标,但操作程序和要求有很大差别,特别是供应商或者投标人的来源方式明显不同。政府采购的邀请招标由采购人主导,即由采购人从符合相应资格条件的供应商中随机选择三家以上,并向其发出投标邀请书,预算超过公开招标限额的项目采用邀请招标方式,采购人应获得设区的市级以上财政部门批准。建设工程的邀请招标,则必须经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准,由招标人向三个以上特定的法人或其他组织发出投标邀请书。 从符合相应资格条件的供应商中通过随机方式选择三家以上的供应商,是《政府采购法》规定的邀请供应商的方式,与建设工程邀请招标的邀请方式完全不同,但与竞争性谈判和询价等非招标方式一脉相承。《政府采购法》特别强调供应商应符合资格条件,除了供应商的资格要求明显不同于《招标投标法》的规定外,还对资格预审作出规定,只有资格合格的供应商,采购人才能邀请其参与采购活动。即使对于必须通过公告来征集供应商的公开招标方式,资格不符合条件的供应商,其投标也不能进入评标阶段。 《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部第74号令)规定,公告征集、专家和采购人共同推荐以及供应商库中抽取是非招标方式供应商的来源渠道。笔者认为,这同样适用于邀请招标。如果供应商的数量、来源较为明确,采用抽取或推荐的方式其实更高效,当然,保证不少于三家供应商竞争是基本前提。而公告征集需要发布资格预审公告,需要更长的时间和更多的成本,更适合供应商无法明确的情况。供应商的来源方式应多样化,根据采购需求选择合适的供应商来源方式,也是采购人的权力。改变公开征集供应商的固有观念,是政府采购制度改革的重大转变之一,也是开放政府采购市场的前提,更有助于实现物有所值的价值目标。

       五、委托采购代理机构

      《招标投标法》未明确规定招标必须委托招标代理机构,但是,招标人具有编制招标文件和组织评标能力自行办理招标事宜的,应向行政监督部门备案,实际上使采购人自行组织招标成了例外。招标代理机构的资格由行政监督部门认定,而代理机构特别是从业人员的资质要求对项目实施效果举足轻重,无形中将保证采购程序规范、正确的责任交给了代理机构。《政府采购法》关于委托代理的规定完全不一样:纳入集中采购目录的政府采购项目必须委托集中采购机构;未纳入集中采购目录的,采购人可自行采购,也可委托集中采购机构或集中采购机构以外的采购代理机构。而政府采购招标代理机构的资格认定在《政府采购法》修订后被取消,不再对其人员和场地设备等设置强制条件。需要强调的是,除集中采购外,《政府采购法》没有将确保采购程序正确的责任交给代理机构。取消资格审批后,代理机构连以前隐形的责任也不复存在了,只有与采购人共同承担的责任。因此,组织采购活动是采购人的权力,采购人当然也有相应的责任。对代理机构来说,单纯的程序代理将逐步衰退,向专业化采购、咨询服务转型势在必行。 采购程序是法定的。无论自行组织采购还是委托代理机构,对于采购人来说,法定的采购程序必须履行。采购人委托代理机构,只是将组织采购活动的部分权利授予代理机构,法定的采购程序不会因委托而改变,采购人的法定职责也不会因委托而改由代理机构承担。除集采机构必须承担集中采购的责任外,《政府采购法》没有将任何权利单独授予采购代理机构,包括保证采购程序正确的责任。对于分散采购项目,采购人委托采购代理机构(含集中采购机构)组织实施,并不能改变采购人的主体责任。代理机构如有违法行为,除了应承担法律责任外,采购人作为委托人也难逃连带责任。另外,值得注意的是,采购人还有几项权力是不能委托给代理机构的,如指派采购人代表、确认招标文件、确认中标结果等。

        六、评审专家

      《招标投标法》规定,评标专家应从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从省级人民政府和国务院有关部门组建的综合评标专家库内的相关专业的专家名单中确定,一般招标项目可采取随机抽取方式,技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求,采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的特殊招标项目,可由招标人直接确定。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应保密。《政府采购法》没有提及评审专家的资格要求,除国务院财政部门规定的情形外,采购人或采购代理机构应从政府采购评审专家库中随机抽取专家。从74号令的立法思路来看,其将“技术复杂、专业性强,通过随机方式难以确定合适的评审专家”作为例外情形,表述上基本与《招标投标法》特殊招标项目的定义一致,但将认定例外的权力交给了主管预算单位。需要自行选定评审专家,首先是因为政府采购项目涉及品目的复杂性,评审专家难以分类和随机抽取。其次,如前文所述,政府采购评审对评审专家的要求是不一样的,政府采购将资格审查和符合性审查的主体责任交给了采购人,而非主要依靠评审专家。从非招标方式的实践来看,在最低价成交的评审规则下,评审专家、采购人代表根本不可能操控评审结果,评审专家的作用更像“陪审员”而不是“法官”,因此,政府采购并未像《招标投标法》那样对评审专家提出明确的资格要求,也没有要求在中标结果确定前对专家名单保密。当然,如果综合评分法中存在主观评价分,在打分完成前防止供应商与评审专家串通还是十分必要的。 政府采购招标文件内容违反国家有关强制规定的,评标委员会应停止评审并向采购人说明情况,这是《政府采购法》对评审专家提出的不同要求,也是赋予评审专家的责任。这是由采购项目的复杂性决定的。招标文件内容违反国家有关强制规定,其实质是影响采购公正的违法行为,理应废标。 政府采购评审专家库由省级以上人民政府财政部门实行动态管理,与建设工程招标的综合专家库相比,差异明显。两个专家库法律依据不同,管理要求不同,管理部门和管理方式也不同,最关键的是评审专家在评审过程中发挥作用的机制、程度不同,因此,两个专家库不能合并,也不可能合并。 派采购人代表参与评标委员会,是《政府采购法》赋予采购人的权力。同时,采购人代表也应对投标人资格是否合格和投标标的是否符合采购需求承担主要责任。一些采购人以避嫌为名不派人参加评标委员会,看似公平公正,实际上逃避了自身责任。指派采购人代表、确认招标文件、确认评标报告、确认中标结果等,采购人是不能委托代理机构或其他人的。当然,采购人代表在评审过程中应严格执行评审纪律,不得引导或胁迫评审专家,影响其独立评审。

       七、采购预算

      《政府采购法》对采购预算规定得很严格:政府采购应严格按照批准的预算执行,负有编制部门预算职责的部门将下一财政年度政府采购的项目及资金预算列出,采购人应根据已批复的部门预算编制政府采购实施计划报本级财政部门备案,采购人或采购代理机构应在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额,政府采购项目资金支付程序,按照国家有关财政资金支付管理的规定执行。政府采购实际上是财政预算执行的重要环节,它介于部门预算和国库支付之间,始终受控于批准的财政预算,因此,采购人必须公开预算,供应商报价不得高于预算,签订的合同也必然是总价合同,且不得高于预算。没有合同总价,就不会有不超过原合同总价10%的添购合同和补充合同,预算控制和国库集中支付就会失去意义,总价合同控制与单价结算支付并不矛盾。政府采购合同是总价合同,这不仅仅是《政府采购法》的要求,也是《预算法》的要求。这是很容易被忽略的政府采购与建设工程招标的重大差异,特别是在建设工程合同倾向于单价结算的现实情况下。 实践中,通过公开招标实行定点采购、协议供货,签订的入围协议只有单价或折扣,甚至有的连单价折扣都没有,这既不符合预算控制的理念,也不符合政府采购的理念。而采购人在定点采购、协议供货范围内真正签订的采购合同往往与入围协议“两张皮”,这也是部分采购项目价格虚高的重要原因。此外,通过入围将部分合法供应商限制在外,有政府部门借政府采购之名行审批之实的嫌疑,也并非《政府采购法》的立法本意。

       八、招标文件

        采购人或采购代理机构应按照财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件,这是《政府采购法》在经过多年实践后提出的要求。招标文件包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等,是采购人向潜在供应商发出的招标要约的完整表达,是招标活动最重要的基础。 如果说采购人通过招标选择供应商像从沙里淘金,那么,招标文件就是淘金的筛子。但招标的实际情况是:所谓的“专家”拿着渔网而不是筛子在淘金,不仅没有筛出金子,反而泥沙俱下,程序空转。客观地讲,将招标乱象全都归结于评审专家是不公平的。如果招标文件对资格条件、采购需求的描述含糊不清,评价标准和打分标准语焉不详,评标没有清晰完整的依据,再好的专家也不可能用渔网从泥沙中淘到黄金。因此,采购人按标准文本制作招标文件,规范描述采购需求和评分标准,是顺利完成招标的前提。采购人可委托专业的代理机构或相关领域专家帮助编制招标文件,这也是政府采购向专业化转型的要求。评审过程中,评审专家发现招标文件存在重大歧义或违反国家强制规定的,应停止评审,向采购人、代理机构说明情况;如果评审专家不按招标文件的评审原则评审打分,应受到法律的惩处。公共资源集中交易均把入场交易和封闭评标作为开展招标评标的硬约束,但是,政府采购招标的专家机制不同于工程建设招标,对于政府采购项目,与其责怪“专家不专”,还不如要求采购人编好采购文件。只有采购需求和评分标准规范了,采购人才能落实主体责任,评审专家才能真正发挥作用。 供应商提交的投标文件,其实质是供应商响应招标文件、具备满足采购需求能力的书面承诺,而评标就是采购人和评审专家对供应商响应招标文件、满足采购需求的能力进行评估的过程。多年来,评标一直沿用形式审查的方式,由评审专家对供应商提交的投标文件进行审查,综合评价后选出中标供应商,但评审专家不参与合同验收,更不能保证采购活动圆满完成,这也是评审验收“两张皮”的根本原因。供应商的投标文件只是其履约能力的证明,是建立在诚信基础上的。如果将投标改为书面承诺形式,在合同验收时再验证其承诺,则投标文件将大大“瘦身”,评标过程也可大大简化:采用最低评标价法的,承诺满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商中标;采用综合评分法的,将投标报价和满足采购需求的有关技术、设备、商务的响应承诺按照招标文件规定的量化指标进行评分,得分最高的供应商中标。评标委员会的作用被严格限制在“筛”上,即按照招标文件规定的标准评价供应商提交的承诺和第三方检验报告。投标文件的真实性由供应商负责,采购人根据合同进行验收,以虚假资料谋取中标的供应商将受到严惩。当然,若辅以投标保证金等经济手段,能更好地保护采购人的合法权益。政府采购没有最好的供应商,只有最适合采购人的供应商,合适的筛子才是将金子从泥沙中淘出来的关键。最适合采购人的供应商,是按照采购文件这架“筛子”“筛”出来的,也是根据采购合同“验”出来的,而不是专家“评”出来的。采购人编制或确认规范、清晰、完整的招标文件比评标程序、评审专家更重要。 多年来,随机抽取专家评标一直被视为招标公正性的表现,“中标结果是专家评出来的”观念根深蒂固。政府采购活动中,评审环节一直是监管重点,也是社会关注的重点。但是,招标文件特别是采购需求的重要性却被忽视,甚至竞争性谈判等非招标方式也是重“评”轻“谈”。招标文件规范化后,评标程序可大为简化,样品评审不再是问题,采购人再也不能将采购失败的责任推给评审专家或代理机构,企业诚信体系建设也将进入一个新的层次。 招标文件规范化、标准化,也将改变政府采购网上竞价。当前,将电商引入政府采购平台已成为大势所趋,但笔者认为,现行的大部分电商平台都采取“摆摊”思路,并非通过供应商竞争来确定成交者,严格来说只适合小额零星的采购项目。网上竞价平台应以采购需求标准化为突破口,用标准化的需求这架“筛子”替代专家评审,在符合全部采购需求的供应商中选择报价最低的作为中标或成交供应商。只有采用最低评标价法,改“评”为“选”,才能简化评标过程,将招标评标“搬”到网上。网上竞价应对供应商库内的所有合格供应商公开信息,保证不少于三家供应商参与竞争,同时对入库供应商建立保证金网上联动机制。总之,政府采购网上竞价的目标是:线上保证充分竞争,线下保证诚信履约。 除了以上差异,两法还有许多不同。以下还有差异比较明显的几点,不再赘述。

       九、截标时间

       货物和服务项目实行招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于20日。招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人。

       十、限额标准

        政府采购限额标准,根据项目的预算级次,分别由国务院和省级人民政府或其授权的机构确定并公布;政府采购货物服务的公开招标限额标准,根据项目的预算级次,分别由国务院和省级人民政府规定。建设工程招标的规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。

       十一、保证金

        政府采购的投标保证金不得超过项目预算金额的2%。采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金,自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金”。履约保证金的数额不得超过政府采购合同总额的10%。

       通过以上比较分析可知,从供应商来源到评审专家的作用,从确认中标到变更中标结果,从争议处理到监督管理,两法的差异十分明显,可能还不只这些。但是,即使存在这些差异,政府采购货物、服务招标无疑应遵从《政府采购法》的规定,应遵从《预算法》的规定,而不是《招标投标法》。在中华人民共和国境内进行的招标投标活动适用《招标投标法》,是有历史前提的,《招标投标法》及其实施条例也明确了其适用范围和例外情形。《招标投标法》制定于改革开放初期,而《政府采购法》更多地根据建立社会主义市场经济体系的要求来设计,同时充分考虑了《预算法》对预算资金使用的规范要求。因此,政府采购更多地吸收了市场交易和公共资金管理的理念:规则上更注重满足采购需求前提下的价格比较,而不是综合评价;操作上更注重明确权责、还权于采购人,而不是程序合规;监管上更注重绩效评价,而不是过程控制。两法差异的本质就是制度目标和理念的不同,即由突出节资反腐向物有所值观念的转变。 了解两法差异的本质后,对两法的比较研究就能抓住主要矛盾,对于《招标投标法》有明确规定而《政府采购法》未作规定的部分条文,是否“从其规定”,也就有了讨论和比较的基础。笔者认为可从以下方面展开探讨。 招标程序 对比两法可以发现,《政府采购法》对货物、服务招标的程序并没有像竞争性谈判、询价那样作出详细的规定,特别是成立评标委员会、邀请供应商(公开招标方式)和开标三个环节。《招标投标法》的规定却非常明确:评标委员会由招标人的代表和专家组成,成员人数为五人以上单数,其中专家不得少于成员总数的三分之二;采用公开招标方式,招标人应当发布招标公告;招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。如果将《招标投标法》的这些规定运用在政府采购招标程序上,当然没有问题。但是,《政府采购法》规定谈判小组和询价小组成员人数均为三人以上单数,其中专家不得少于成员总数的三分之二,而且政府采购评审专家的作用和机制与建设工程招标也不太一样。因此,笔者认为,政府采购招标的评标委员会成员为三人以上的单数并无不妥,无需遵从《招标投标法》的规定。如果两法对公开招标的定义一致,那么,通过发布公告来邀请供应商投标只不过是公开招标方式的应有之意,更何况《政府采购法》还规定,符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家的应当废标。另外,开标的作用与竞争性谈判和询价采购方式的供应商报价并无二致,即使政府采购将此环节统称为供应商报价,也不会引发异议。 两阶段招标 对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的建设工程招标项目,《招标投标法》允许实行两阶段招标:第一阶段,投标人提交不带报价的技术建议,招标人根据技术建议确定技术标准和要求并编制招标文件;第二阶段,提交技术建议的投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。两阶段招标目的是解决技术方案无法确定而导致招标文件无法准确描述的问题,与竞争性谈判有些类似。但是,竞争性谈判的成交机制是最低报价,不是综合评价。对于政府采购项目而言,采用竞争性谈判方式可以更好地解决技术方案无法事前确定的问题,还可以解决不能事先计算价格总额等问题。因此,两阶段招标凸显了两法处理采购需求复杂项目的理念差异,政府采购不仅不需要这种处理方式,还应限制使用,采用竞争性谈判等非招标方式更为合适。 两阶段招标的困境,实际上表明,即使是建设工程招标,公开招标方式也不能“包办”所有项目,当然,它更不是政府采购普遍适用的采购方式。虽然《政府采购法》将公开招标方式确定为政府采购的主要方式,但是,公开招标方式有其适用范围,《政府采购法实施条例》就明确了技术、服务等标准统一的货物、服务项目应使用最低评标价法,也就是说,技术、服务等标准统一的货物、服务项目使用公开招标方式是最合适的。从招标机制来分析,招标文件和投标文件都是不可更改的,因此,招标方式更适合采购需求明确、标准统一、不需要变更的项目。而采购需求不明确或者无法准确描述,或者需要变更的项目,采用竞争性谈判等非招标方式更适合,采购需求不明确且满足采购需求的条件也无法准确描述的项目,或许竞争性磋商更为适合。根据采购需求的特点选择合适的采购方式,才能更好地实现物有所值。 低于成本价投标 《招标投标法》明确,投标人不得以低于成本的报价竞标,投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价,评标委员会应当否决其投标。但是,政府采购货物、服务由于品目繁多、情况复杂,其成本很难参照工程造价的模式进行估算,或者仅由评审专家临时估算的成本很难得到行业的公认。投标报价是典型的市场行为,如果供应商对评标委员会认定的成本提出异议,则采购人在答复质疑或者监管机关在处理投诉时,必将陷入既不能认定原评标专家的结论、也不能推翻原评标专家结论的两难境地。政府采购采用的是市场公平交易的理念,没有标底的概念,只有经过竞争和公开等法定程序,中标、成交价格才是合法、合理的,根据专家测算来预防或者拒绝低价竞标不符合市场交易的理念。从市场经济的法则来看,要防止恶意低价中标、不信守投标承诺的行为,有很多灵活手段,如交纳投标保证金、履约保证金等,监管部门还可以通过罚款、市场禁入等手段惩罚违约者。 分标段招标 《招标投标法》规定,招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。也就是说,《招标投标法》允许招标人将招标项目划分标段招标,并且分标段确定中标人。政府采购项目中常见的是货物分包招标,《政府采购法》对此没有明确的规定。

        笔者认为,货物、服务分包招标不符合《预算法》,也不符合《政府采购法》。理由如下:

        一是政府采购项目与采购预算紧密挂钩,将已履行批准程序的采购预算项目分拆,不符合预算管理的要求,采购人编制采购预算时就应将不适合总包的采购项目分开编报,采购过程中确需调整、拆分的项目,应履行预算变更审批程序。

        二是政府采购的中标成交供应商只有一家,即使价格相同或评分相同,采购人也应从中选择一家作为中标供应商,如果分包的同时又限制供应商多包中标,涉嫌对供应商实行差别待遇或歧视待遇。

        三是政府采购合同可以经采购人同意分包履行,中标供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。即,政府采购的分包,是中标供应商签订总包合同后再分包,而不是先分包再招标的概念。

        因此,政府采购的分包招标不同于建设工程的分标段招标,《招标投标法》有关分标段招标的规定不适用于政府采购。 以上四个方面,都是《政府采购法》未明确规定、在政府采购招标实践中争议突出的问题,有些问题在建设工程招标中也没有得到妥善解决。由于笔者对建设工程招标缺乏经验,更谈不上研究,观点难免以偏概全。但是,两法的制度目标和理念是不同的,政府采购是基于市场的交易规则,或者说,《政府采购法》更接近市场规则,政府采购招标在以上四个方面都与《招标投标法》的规定相左,印证了两法的本质差异。笔者认为,《招标投标法实施条例》中所说的“另有规定”,应理解为整体的规定,即《政府采购法》及其实施条例,而不是其中的具体条文。在《政府采购法实施条例》颁布施行后,政府采购货物、服务招标应执行《政府采购法》及其实施条例,不应执行《招标投标法》,也不应将《招标投标法》的某些条文作为依据。 多年来,建设工程招标的诸多理念对政府采购货物、服务招标的制度建设和实践影响深远,但政府采购的多重政策目标远未实现,高价采购与低价恶性竞争并存,程序空转、无人负责等制约政府采购健康发展的重大问题一直未能有效解决。要改变政府采购招标的现状,就要加快政府采购政策目标由注重节资反腐向物有所值的理念转变,重塑政府采购货物、服务招标管理制度。


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